Обычай как источник гражданского права

В настоящее время все чаще среди ученых и юристов поднимается вопрос о том, что же представляет собой обычай и какую роль он играет в теории права. Большинство из них считают, что правовой обычай уже давно перестал расцениваться, как источник права. При этом другие полагают, что правовой обычай все же занимает не последнее место во всей системе теории государства и права. Конкретный перечень проблем, исследуемых в том или ином разделе науки, не является раз и навсегда данным. С развитием государства, общества, изменением общественно-социальных условий возникают новые концепции, требующие своего теоретического обоснования, перестают быть актуальными старые.

---

Наши контрольные работы под заказ в Тюмени выполняются профессионалами.

---

. Формулируя теоретические выводы, наука гражданского права опирается на широкую систему источников, под которыми подразумеваются факторы, составляющие исходные основы научного познания. Обычай, как источник права изучался еще древними римскими юристами, который имел место быть в деле при отсутствии конкретных указаний, выраженных в других формах права. В данном случае, требование обычая наделялось юридической силой и приравнивалось к требованию нормы права. Обычай в гражданском праве выступает как правило поведения, которое сформировалось в течении длительного времени и применялось, как соответствующая мера общественного воздействия на нарушителя. Это могла быть казнь, а в древнем мире изгнание из рода. В настоящее время у исследователей права проблема правовых обычаев вызывает научный и практический интерес. Следствием пересмотра теоретических подходов к дефиниции права явилось переосмысление взаимосвязи таких феноменов, как государство и право, их генеза, а, следовательно, и генеза обычного права. Важным толчком к появлению новых подходов послужило взаимодействие науки с этнологией и возникновение такой науки, как антропология права. Исследование сущности и роли правового обычая является одной из актуальных проблем как в теории гражданского права, так и в отраслевых правовых режимах. В силу исторических особенностей развития отдельных стран, входящих в романо-германскую правовую семью, роль обычая в одних высока, в других, – имеет меньшую значимость. Тем не менее, правовые обычаи имеют общие черты и особенности, сходные традиции возникновения и становления, общие закономерности развития. Целью данной работы является изучение правового обычая, как источника гражданского права. Для достижения данной цели необходимо решить несколько основных задач: 1) дать общетеоретическую характеристику обычая, как источника права; 2) рассмотреть понятие и признаки правового обычая; 3) проанализировать систему источников гражданского права; 4) выявить специфические особенности и практику применения правового обычая в гражданском праве; 5) изучить понятие правового обычая в гражданском праве; 6) проанализировать проявление правового обычая в гражданском праве на основе анализа судебной практики. Методологическую основу исследования составили: 1) логические приемы и операции (анализ, синтез, дедукция, индукция); 2) различные (общие, частные и специальные) методы познания, в частности: - диалектический; - системно-структурный; - метод правового регулирования; - сравнительно-правовой; - функциональный; - формально-юридический. Объектом работы выступают общественные отношения, возникающие в следствии формирования источников гражданского права. Предметом работы является правовой обычай, как источник гражданского права. Комплексность и многогранность исследуемой темы предопределила необходимость обращения к трудам ученых, правоведов, занимающихся исследованием основных вопросов, связанных изучением правового обычая, как источника гражданского права. Теоретическую основу данной работы составили труды таких ученых, как В.А. Лаптев, В.Н. Кожевин, Е.Г. Моисеев, А.В. Белов, Л.Ю. Василевская, А.П. Анисимов и др. Настоящая курсовая работа имеет традиционную структуру и состоит из введения, двух основных глав, заключения и списка использованных источников.

Таким образом, подводя итог данной работы, стоит сделать несколько основных выводов. Обычай в иерархической системе источников гражданского права стоит после принципов законодательства (основные начала), обязательных предписаний законов и иных правовых актов, а также договоров сторон правоотношения. Обычай не применяется, если он противоречит названным источникам права. Соответствующее положение обычай занимает и при применении института аналогии закона. Все это позволяет сделать вывод, что обычай имеет второстепенное значение в системе источников гражданского права и носит вспомогательный характер. По мнению юристов, обычаи остаются таковыми, не становясь нормами законодательства по ряду причин. Важнейшей причиной является узкая сфера применения и крайне специфический смысл обычных правил. В России обычай в соответствии со ст. 5 ГК РФ является вспомогательным источником гражданского права, который не применяется, если он противоречит основным началам, обязательным предписаниям законов и иных правовых актов, а также договорам сторон правоотношения. В практической деятельности при использовании обычаев в гражданско-правовой сфере достаточно часто возникают проблемы (в связи с отсутствием документальной фиксации). Документальная фиксация обычаев предполагала бы, что они стали по праву «законными». Обычные правила не систематизированы и не легализованы государством в качестве Свода обычных правил. Признавая обычай в качестве источника гражданского права, государство не устанавливает перечень обычаев и механизм их определения и применения судами, иными правоприменителями. Действующее законодательство Российской Федерации не уравнивает юридическую силу права и обычая как самостоятельных социальных регуляторов. Правовые нормы в Российской Федерации получили неограниченное распространение, в том числе в сферах сугубо личных, и тем самым эффективность обычных норм и их способность урегулировать отношения так же качественно, как и правом, снижается. Более того, некоторые нормы права, принимаемые в Российской Федерации, не всегда рассчитаны на их длительное и стабильное применение. Использование обычаев как средств дополнительного правового регулирования в современной гражданско-правовой и гражданско-процессуальной сферах иллюстрирует судебная практика. В случаях возникновения спора о праве ключевая роль отводиться суду, поскольку исключительно суд наделяется правом, которое принято называть судейским усмотрением. Обычай делового оборота, являясь источником гражданского права, всегда содержит в себе лишь одну правовую норму. На это указывает и содержащееся в статье 5 ГК РФ легальное понятие обычая делового оборота, согласно которому он представляет собой правило поведения. Эта особенность отличает его от других источников права, таких как закон или иной нормативный правовой акт. В них содержится, как правило, не одна, а целый комплекс правовых норм. С учетом этого обстоятельства об обычае делового оборота с практической точки зрения, можно говорить и как об источнике (форме) гражданско-правовой нормы, и как о самой этой норме. С позиции же теории гражданского права, следует иметь в виду, что эти две стороны обычая делового оборота соотносятся между собой как форма и содержание.

1. Нормативные правовые акты 1. Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.) // Вестник ВАС РФ. – 1994. - №1. 2. Устав Организации Объединенных Наций (Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.) // Действующее международное право. - Т. 1. 3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 30.12.2020) // Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301. 4. Федеральный закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (ред. от 14.03.2013) // Собрание законодательства РФ. - 2012. - № 53. - Ст. 7627. 5. Постановление Правления ТПП РФ от 28.06.2012 № 54-5 «О свидетельствовании торгового обычая (обычая делового оборота), принятого в Российской Федерации». - [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.garant.ru/. (дата обращения 19.01.2021). 2. Материалы судебной практики 6. Постановление Конституционного Суда РФ от 12.07.2007 N 10-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего части первой статьи 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан В.В. Безменова и Н.В. Калабуна». - [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_69807/. (дата обращения 19.01.2021.). 7. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. - 2015. - № 140. 8. Постановление девятого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2019 г. по делу № А 40-62522/19. - [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.garant.ru/. (дата обращения 19.01.2021). 9. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2018 по делу № А 40-28696/18. - [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.garant.ru/. (дата обращения 19.01.2021). 10. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15.02.2019 по делу № А 11-3596/2018. - [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.garant.ru/. (дата обращения 19.01.2021). 11. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2016 № 10АП-3411/2016 по делу N А41-58284/15. - [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.garant.ru/. (дата обращения 19.01.2021). 12. Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2013 по делу № А57- 23719/2012. - [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.garant.ru/. (дата обращения 19.01.2021). 13. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15.02.2019 по делу № А 11-3596/2018. - [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.garant.ru/. (дата обращения 19.01.2021). 14. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 18.06.2019 № 5-КГ19-88. – [Электронный ресурс]. – Режим доступа: consultant.ru. (дата обращения 19.01.2021). 15. Апелляционное определение Челябинского областного суда от 02.04.2019 по делу № 11-4085/2019. - [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.garant.ru/. (дата обращения 19.01.2021). 3. Научная и учебная литература, научная периодика 16. Анисимов А.П. Обычай в отечественной цивилистике // Вестник права. – 2018. - №16. – С. 33. 17. Белов А.В. Гражданское право: общая часть. Т.1: учебник / А.В. Белов. – М., 2019. – 715 с. 18. Булаевский Б.А. Гражданское право: учебник / Б.А. Булаевский. - М., 2020. – 747 с. 19. Василевская Л. Ю. Гражданское право: учебник / Л.Ю. Василевская. – М., 2020. – 559 с. 20. Давид Р. Источники права // Государство и право. – 2018. - №16. – С. 35. 21. Жунтуева З.Ю. Понятие и содержание добросовестности и принципа добросовестности в гражданском праве России // Вестник международного юридического института. - № 69. - 2019. - С.82- 88. 22. Кожевин В.Н. Правовой обычай, как историческая форма права // Государство и право. – 2019. - №45. – С. 31. 23. Комиссаров И.М. Смысл законодательства, как явление современного гражданского права // Право. – 2019. - №18. – С. 32. 24. Лаптев В.А. Обычай, как древний источник права // Вестник права. – 2019. - №49. – С. 34. 25. Моисеев Е.Г. Нормы международного права // Государство и право. - 2018. - №25. - С.14. 26. Томсинов В.А. История становления и развития правового обычая, как источника права // Вестник права. – 2019. - №31. – С. 24. 27. Фомичева Н.В. Гражданское право: учебник / Н.В. Фомичева. - М., 2018. – 525 с. 28. Шаповал Е.А. К вопросу об определении признаков правового обычая: монография / Е.А. Шаповал. – М., 2019. – 223 с. 29. Шершеневич Г.Ф. Правовая система общества: понятие и базовые структуры // Юридический мир. - 2018. - № 3. - С. 31.